Towercast arrest
mededingingsautoriteiten kunnen nu ingrijpen bij iedere overname?
Het Hof van Justitie van de EU heeft in een recent arrest bepaald dat fusies en overnames die op grond van hun omvang niet vooraf gemeld hoeven te worden aan een mededingingsautoriteit, alsnog het voorwerp kunnen worden van handhavend optreden van mededingingsautoriteiten.
Concentratietoezicht
Mededingingsautoriteiten passen twee vormen van handhaving toe: i) ex ante toezicht, waarbij autoriteiten preventieve maatregelen treffen om te voorkomen dat ondernemingen de mededinging beperken; en ii) ex post toezicht, waarbij ondernemingen achteraf worden gesanctioneerd als ze mededingingsbeperkende gedrag hebben vertoond.
Concentratietoezicht is in principe ex ante toezicht. De Europese Commissie (“de Commissie”) en de nationale mededingingsautoriteiten oefenen toezicht uit op “concentraties”: fusies, overnames en andere bepaalde vormen van verkrijging van zeggenschap over een onderneming. Dat toezicht vindt vooraf plaats op basis van omzetdrempels (althans in het geval van de Autoriteit Consument en Markt (“de ACM”) en de Commissie), die voortvloeien uit de Europese Concentratieverordening en de nationale mededingingswetgeving. Indien de concentratie een bepaalde omvang heeft moet deze voorafgaand aan de implementatie ervan worden gemeld bij één of meer nationale mededingingsautoriteiten (indien de nationale omzetdrempels worden overschreden) óf, als de concentratie een zogenaamde “communautaire dimensie” heeft, bij de Commissie. Doel van het toezicht is kort gezegd het voorkomen van ongezonde marktstructuren waarbij een onderneming te dominant wordt op één of meerdere markten. Als een concentratie niet bij de Commissie of nationale mededingingsautoriteiten hoeft te worden aangemeld zou die concentratie plaats moeten kunnen vinden, zonder dat ondernemingen hoeven te vrezen voor ingrijpen door de mededingingsautoriteiten achteraf. Althans dat werd tot voor kort aangenomen.
Niet-meldingsplichtige concentraties bleken onlangs toch vatbaar voor toetsing door mededingingsautoriteiten: de Commissie heeft een beleidswijziging aangekondigd waarbij zij een oud artikel 22 van de Concentratieverordening op een nieuwe manier is gaan toepassen. In het geval van zogenaamde killer acquisitions kunnen nationale mededingingsautoriteiten van één van de EU lidstaten nu een concentratie naar de Commissie verwijzen als zij menen dat de concentratie een significante belemmering van de mededinging zou kunnen inhouden, ook al bestaat er geen meldingsverplichting voor die concentratie. In dit item in onze vorige nieuwsbrief vertelden we u al meer over dit artikel 22 en het Illumina / Grail arrest waarin dit artikel voor het eerst werd toegepast door de Commissie na de beleidswijziging. Dit artikel past nog in zekere zin in het “traditionele” concentratietoezicht, omdat artikel 22 al onderdeel uitmaakte van de Concentratieverordening, maar tot de beleidswijziging zelden werd toegepast. Wel werden door die beleidswijziging al de mogelijkheden van de Commissie verruimd om achteraf op te treden tegen concentraties waarvoor de verplichting om vooraf te melden niet gold.
Door het Towercast arrest krijgen de Commissie en nationale mededingingsautoriteiten nu een extra instrument om achteraf te kunnen optreden tegen dergelijke concentraties.
Het arrest Towercast
Aanleiding voor de Towercast zaak was de overname van het bedrijf Itas door het Franse TDF in 2016. Die overname was niet onderworpen aan nationaal of Europees concentratietoezicht en was evenmin doorverwezen naar de Europese Commissie op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. Towercast, een concurrent van TDF, kaartte die overname aan bij de Franse mededingingsautoriteit en betoogde dat die autoriteit de overname zou moeten verbieden op grond van het verbod van misbruik van een economische machtspositie uit artikel 102 VWEU en de Franse nationale equivalent van dat artikel.
Towercast beriep zich daarbij op een oud Europees arrest, Continental Can, dat dateerde uit de tijd dat het Europese mededingingsrecht nog geen concentratietoezicht kende. De Commissie verbood in dat arrest een overname op grond van artikel 102 VWEU en volgens Towercast zou de Franse mededingingsautoriteit dat arrest nog steeds kunnen toepassen ondanks het feit dat er inmiddels concentratietoezicht bestond binnen de EU en Frankrijk. De Franse mededingingsautoriteit startte een onderzoek, maar besloot uiteindelijk dat door de introductie van Europees concentratietoezicht en nationaal concentratietoezicht in de EU lidstaten, er geen ruimte meer was voor een mededingingsautoriteit om op te treden tegen een concentratie op grond van artikel 102 VWEU. Kort gezegd: omdat er ex ante toezicht voor concentraties bestaat, kon er geen sprake zijn van ex post toezicht. Tegen dit besluit maakte Towercast bezwaar bij de Franse bestuursrechter die besloot een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU (“het Hof”) te stellen. Die vraag ziet specifiek op de vraag of artikel 102 VWEU kan worden toegepast op niet-meldingsplichtige concentraties.
Naast de Franse mededingingsautoriteit kwamen TDF, de Franse en de Nederlandse regering tussen in de procedure om het betoog van de mededingingsautoriteit te ondersteunen dat er geen ruimte meer was voor toepassing van artikel 102 VWEU op concentraties. In die overtuiging werden zij gesterkt door artikel 21 lid 1 uit de Concentratieverordening dat bepaalt dat verordening (EG) nr. 1/2003 (“de Procedureverordening”) niet van toepassing is op concentraties. De Procedureverordening bevat procedureregels voor de uitvoering van de mededingingsregels die ex post worden gehandhaafd: het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie.
Het Hof komt tot de conclusie dat het buiten toepassing blijven van de Procedureverordening niet betekent dat artikel 102 VWEU in het geheel niet meer kan worden toegepast op concentraties. Als belangrijkste reden voor die conclusie benoemt het Hof dat artikel 102 VWEU van zogenaamd primair recht is. De uitleg van de Franse mededingingsautoriteit en haar medestanders zou betekenen dat de toepassing van dat artikel zou moeten wijken voor de Concentratieverordening, een handeling van zogenaamd afgeleid recht, die eigenlijk ondergeschikt zou moeten zijn aan primair recht. Het Hof oordeelt dan ook dat artikel 102 VWEU kan worden toegepast op concentraties die niet bij de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit hoefden te worden aangemeld.
Wat betekent dit arrest voor de fusie- en overnamepraktijk?
Het Towercast arrest brengt een verandering met zich mee voor de fusie- en overnamepraktijk. In het verleden werd bij een op handen zijnde fusie of overname getoetst of die transactie gemeld moest worden als concentratie bij de Commissie of één of meerdere nationale mededingingsautoriteiten. Als er geen meldingsplicht bestond, was in het verleden daarmee de kous doorgaans af. In de nieuwe situatie zal – ook als er geen meldingsplicht blijkt te bestaan - alsnog een (voorlopige) beoordeling moeten worden verricht om te bepalen of de concentratie mogelijk leidt tot een overtreding van artikel 102 VWEU: heeft de koper een economische machtspositie op één of meerdere markten en gaat die machtspositie verder worden versterkt door de koop? Als die beoordeling niet wordt verricht, zouden ondernemingen na implementatie van hun concentratie alsnog geconfronteerd kunnen worden met sancties van de mededingingsautoritieiten.